人类生物医学干预是合法的政策监管手段吗？

作者：张馨予

作者凯伦·杨（Karen Yeung）系英国伯明翰大学法学院教授。
译者赵舒窈系西南政法大学中国金融法治研究中心研究人员，西南政法大学经济法学院博士研究生。
内容摘要
监管是指为了解决共同问题的管理风险或者人类行为的有意图的活动，而以制度设计为目的之生物医学干预技术是否能够成为合法的监管手段亟待探讨。现有研究关于技术道德中立性、生物干预等价性的观点存在缺陷、不足采纳，正确的分析方法应当在法律层面，从干预主体、目的之角度分析生物医学干预技术的合法性。具体而言，无论是在国家监管情境中，还是在非国家行为体的监管行为里，生物医学干预技术均存在效果与效率欠佳、缺乏公众参与、危及基本权利等问题。因此，生物医学干预技术违反了尊重他人的道德义务，可能造成不良的社会影响，为了人类的繁荣与善良福祉，其合法性值得质疑。
关键词：生物医学干预监管行为基本权利合法性
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引言
长期以来，制度设计一直被用于影响与约束人们的行为方式，并调节人类行为对环境与周遭事物的影响。所以，对街道的设计能够防止汽车穿过水泥路桩进入步行区域，而对汽车安全气囊的设计能够保护乘客的人身安全。在这两个事例中，制度设计都属于一种监管技术。广义上，这种基于制度设计的监管技术是以管理行为与风险为目的对环境以及其中事物的有意改造。与其他监管方式相比，这种监管方式在很大程度上为现有监管理论所忽视。但是，作为一种监管技术，制度设计（或者制度建构）并未完全脱离人们的视野。例如，“助推型”监管技术最近得到了政策与学术界的重视。它虽然在形式上保护个人的选择权利，但是鼓励人们做出立法者偏好的行为，以此实现重塑社会选择环境的目的。网络法学家也在关注如何通过软件代码设计监管线上行为。犯罪学家也已证明，“犯罪情境预防”技术能够利用情境化刺激手段，（最好以不干扰预防对象的无形方式）指引人们实施合法行为，以此减少实施犯罪行为的机会。
然而，现有文献几乎只关注对社会选择环境的制度设计，但未能注意到，为了实现规制目标，制度设计已经不仅仅针对产品、地点与过程。制度设计逐渐面向人类自身的生物机能。随着神经科学、生物科学、计算机科学与工程科学的发展，为了实现规制目标，人类日益能够改变自身生物机能，直接干预人类意识与身体。这些技术并非科幻小说中的幻想，其中有许多已经实际投入使用。例如，一些地区规定了对性罪犯的“化学阉割”措施，以降低这些罪犯出狱后对公共安全造成的风险。有些雇主鼓励工作中需要长期高度集中注意力的雇员（如外科医生和长途司机等）服用认知增强药物。对制度设计的其他应用则更具试探性，如在庭审程序中应用经颅磁刺激，以提高证词的准确性与可靠性；用外骨骼增强军人和体力劳动者的体能；用脑受体阻滞剂降低酒精、可卡因等有害物质的成瘾率；用精神活性物质加重罪行恶劣的罪犯对刑罚的主观感受。
然而，为了引导社会活动与人的行为，人类对制度设计的应用有着悠久的历史。无论是古埃及人在4000年前发明的门锁，还是对性侵害者的化学阉割，都有意地应用制度设计防止不良行为的发生。但通过直接设计人类生理机能影响有关行为的社会后果可能过于激进而引人担忧。我们应如何评价这些技术？应如何将直接设计人类生理机能的技术与通过设计社会环境影响行为的技术相比较？从直觉出发，我们可能认为生物医学手段的应用提出了更为尖锐的法律、伦理与社会问题。但这一直觉可能经不起检验。基因科学研究已经证明，个人基因的先天特质与社会环境都对基因特征的表达方式发挥重要作用。神经科学研究也已经表明，社会刺激与个人所处环境都会直接影响人脑的结构与功能。人们对人脑的理解与干预能力大大提升，对人类意识的操纵具有前所未有的精确性、有力性与普遍性。由此，这种干预大大吸引了影响他人行为者的目光。这一问题的紧迫性在于，随着国家行为体与非国家行为体将制度设计作为一种达成其目标的手段加以运用，人类对制度设计的应用范围不断扩张。那些以制度设计为基础，为了控制社会活动采取的监管干预措施目前仍然需要体系化的学术研究；对于改变人类意识或身体机能的技术运用，学界也尚未进行系统的学理分析。这使问题的紧迫性显得尤为突出。
本文共分为四个部分。本文首先探讨的问题是，基于制度设计控制社会结果的措施是否属于“监管”技术。该部分将讨论学理上监管概念的争议与发展。第二部分讨论的是，是否具有与设计社会环境的传统干预措施相似的合法性问题。有观点主张人类意识的与社会干预手段没有伦理差异。笔者认为，尽管这一观点认识到了传统干预方法的合法性问题，但这种所谓的“等价原则”具有一定的误导性，对该问题的解决没有助益。在第三部分，笔者将研究多方当事人参与的情形，进而提出以人类决策存在的合法性问题。在这一情形下，一方当事人（“监管者”）利用上述技术，直接影响目标群体（“监管对象”）的行为或功能。许多有关人类增强的文献主要研究个人利用生物医学技术追求自我创造带来的道德伦理问题。而最近的讨论则关注利用生物医学干预措施进行 “道德增强”，以此实现公共政策目标的可能性。在有关研究的“公共政策转向”中，最为显著的例子是Persson和Savalusecu提出的激进主张。两者认为，我们必须普遍实施强制性的生物医学道德增强，以应对道德败坏者实施暴行可能带来的灾难性后果。很显然，这篇文章并未注意到实施这种干预的有关情境。笔者主张，在监管情境下，对干预合法性的评价取决于我们如何理解“有关权威”的范围与限度。为了作出评价，必须首先思考应用这些技术的主体、对象、目的、受益者与成本（以及成本的承受者）。据此，笔者认为，应区分国家行为体以监管目的对技术的应用和非国家行为体以监管与自利动机对技术的使用。笔者将简述每种情境下可能发生的合法性问题类型，并在监管策略意义上分析对社会制度设计的现有评论，进而提出笔者的观点。第四，笔者认为，在监管与非监管情境中都存在共同的问题，这些问题关涉对人类价值与社会意义的理解。笔者将简要指出克服这些技术的影响时可能面临的问题。最后，笔者将尝试得出结论。笔者对以上问题的思考未臻成熟，需要进一步发展与修正。因此，笔者虽然试图搭建初步的研究框架，但是提出了更多的问题，希望能够借此引发来自监管治理、生命伦理等学科的广泛讨论与思考。
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作为监管技术的制度设计？
为了明确基于制度设计对社会活动与人类行为的塑造是否构成“监管”技术，必须首先对“监管”的概念进行界定。北美立法与政策学界对监管的研究有很长的历史。而在其他西方工业化国家，随着战后福利国家体系的崩溃与“监管型国家”的兴起，学界开始关注监管问题。公用事业民营化以及独立监管机构对其进行的监管更引发了学术界对这一问题的兴趣。监管的概念在研究监管（或者“监管治理”）的学者间引发了诸多争议，其含义尚未得到阐明。早期文献较为推崇Philip Selznick所作的定义。Selznick将监管的“核心含义”界定为“公共机构对社会所重视的活动进行的持续性集中控制”。但该观点将监管视作国家机关开展的一项目的性活动，在这一方面招致了批评。反对意见认为，非国家行为体也在很大程度上对社会活动实施控制与约束，以维护公共利益。因此，Julia Black2001年在其有关“去中心化”监管的著作中提出的监管定义得到广泛采纳。她对监管的定义是“为了达成一定结果，根据确定的标准和目的，持续地集中改变他人行为的过程”。该定义具有如下优点：它将非国家行为体的目的性活动包括在内，其语义范围既没有扩张至涵盖社会科学所有内容，又足以容纳对监管及其合法性问题的规范分析。她的定义涵盖了非国家行为体的行为，在实质上广于Selznick在16年前所做的定义。但Black将监管界定为控制他人行为的活动，在这一方面，Black对Selznick的定义进行了限缩。Selznick的定义注重监管行为的主旨（即“社会所重视的活动”）。与此不同，Black的定义关注监管者实施控制的目的（即“改变他人的行为”）。很多基于制度设计的社会控制技术符合Black的定义，如对性侵害者实施化学阉割，以及设置减速带促使驾驶员减速。原因在于，它们都试图改变个人的行为，以实现良好的社会后果。但Black的概念不包括那些减轻特定活动的损害而非改变他人行为的技术。例如，在机动车里安装安全气囊减轻事故对乘客的影响，在易于遭受损害的建筑物上安装防碎玻璃，或者在社区供水中添加氟以降低龋齿的发病率与严重性，这些例子都不属于Black的监管概念范畴。而笔者主张，如果认为监管概念的核心是对一定社会活动领域的系统控制，那么上述损害缓解技术也属于监管干预。但是，最近Black将其对监管（或监管治理）的定义修改为“为了达成公开声明的一个或一系列目的而管理风险或行为的有意图的活动”（2014：2）。这一概念关注对行为或风险的管理，保持了Black原有概念的长处，能够支持她在2001年作出的定义。但是这一概念扩张了研究范围，使监管的概念既包括行为管理又包括风险管理。由此，它将损害缓解控制作为监管技术，并将其直接纳入了监管治理学者的研究范围。但Black在2014年的定义中提到的“公开声明的一个或多个目的”还需要进一步追问，笔者将在第四部分探讨这一问题。
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社会与生物制度设计监管方法在伦理上是否等价？
笔者将基于制度设计管理行为或风险的方法视为一种监管技术。但这并不意味着，其中直接作用于人类生理机能的手段在本体论、法律或伦理层面上能够等同于重塑社会环境的技术。学界对“先天与后天”在人类特质塑造过程中各自发挥何种作用的争论尚未得到解决。而影响人类特质与行为的手段直到最近仍然局限于控制社会环境。尽管如此，生物与神经科学的发展为直接精准干预人类生理机能创造了新的机会。这使学界重新燃起对在公共政策中的应用问题的研究兴趣。
（一）等价命题
用改变社会结果在某些方面不是一个新鲜的话题。至少在现代公共健康实践中，作为促进公共健康的手段已经得到了成熟的运用。如集体免疫计划、食品强化以及饮水氟化，都是对方法的应用。但这些项目引发了大量争议。因此可以预见，出于非治疗目的对生物医学技术的应用亦将引起颇多争议。与基于制度设计控制社会环境的方法（包括但不限于助推策略）不同，基于制度设计直接利用或影响人类功能的方法似乎带来了更多尖锐的法律、伦理与社会问题。哲学家Neil Levy主张，直接改变人类意识的在伦理上与改变人类意识的传统方法（如谈话治疗）是等价的（2007a）。法学家Hank Greely（在生物医学技术安全有效前提下）也支持这种“等价原则”。不仅如此，如何理解这种所谓的“等价原则”？这一原则适用于何种情形？为了考察这一原则的基础，首先应当考虑改变人类意识的两种方式，即传统的证明与论证和直接操纵人脑。这两种技术的区别非常显著。证明与论证是通过意识的理性能力操纵人脑，而直接操纵技术则完全绕过了人的理性能力，直接作用于神经元或其他更大的人脑结构。但Levy还是认为，暂且搁置直接操纵人脑技术（如脑机接口技术与精神药理学技术）的安全性问题，主张直接改变人类意识有伦理风险的观点反映了对传统技术的偏袒，因而经不起批判性检视。
对于个人利用技术改变自身精神与身体能力的道德性，学界进行了广泛的讨论。学界对不以治疗为目的干预人类生理机能问题的思考正是来自这场讨论。许多关于“人类增强”的文献（主要从生命伦理学视角）将人高度抽象于特定社会政治情境与关系，关注这种抽象“人”对有关技术的应用。即使这些技术成为一种追求公共政策目标的手段时也不例外。这种抽象技术不仅用于支持等价原则，同时也使科技主义者能够进行“类推论证”在有关新技术合法性的讨论中，科技主义者通常利用类推方法论证社会干预和生物干预在伦理上的等价性。其中一个例子是Greely对以方法“治疗”刑事罪犯问题的论述：对人脑的直接干预并不必然使人失格……刑事司法制度中的许多行为都通过罪犯大脑的物理改变发挥作用。因此我认为通过药物、外科手术、深部脑刺激或疫苗直接改变罪犯大脑与借助惩罚、改造、认知疗法、假释条件等间接达成类似目的没有差别。如果存在安全有效的干预手段，它属于直接干预还是间接干预对我来说并不重要。
Greely观点中蕴含的假设为，国家监禁罪犯的权力是对罪犯进行“治疗”的充分根据。然而，单纯主张等价性的存在不足以充分证明这一问题，这些大胆的假设还需要严格的批判性检视。在监管情境中，一方当事人（“监管者”）有意地实施直接影响他人权利、利益或合法期待的行为，以实现监管者指定的目的。一旦将视野从个人自我管理情境转换到监管情境，监管者的行为是否处于其正当权限范围的问题就会随之发生。据此，为了评估这种技术在监管情境中的合法性，我们必须考虑如下因素：
哪些主体将要应用这一技术？对技术的应用与谁有关；为了什么目的应用技术；为了谁的利益运用技术；对技术的应用产生什么成本；以及如何配置这些成本与收益？因此，将基于制度设计追求良好社会效果的技术所处的情境划分为三种类型，有助于进一步分析。这三种情境分别是：（a）个人为了自我创造进行自我管理；（b）国家行为体以监管目的利用有关技术；以及（c）非国家行为体以监管或其他目的利用技术。笔者将分别讨论以上每种情境，以概述基于制度设计的控制技术在应用过程中可能发生的合法性问题类型。
（二）自我管理：个人增强的伦理性
与Greely不同，Levy并不明确主张将等价原则适用于国家以生物医学干预手段改变公民的意识与身体这一情形。虽然Levy也支持伦理等价原则，但他通常关注有关人类增强的文献中提出的问题，尤其是个人真实性、自我认识、个人成长和自我的机械化问题。在本文中，笔者不再详细展开关于个人生物医学增强的道德合法性的有关讨论。笔者希望考查的是学者在人类增强有关讨论中可能用于监管及其他情境的两种论证思维，它们需要批判性的研究。其中，第一种思维利用类推论证方法，在道德维度上对干预人类意识的新方法作出评价。第二种思维则认为生物医学干预方法对皮肤和颅骨的刺穿没有显著的道德意义（笔者将在探讨该观点）。
根据类推论证方法，新技术在伦理道德上是中立的：它们仅仅是达成旧目的之新手段。所以，正如斧子既能用来杀人也能用来救人，新技术既能用于正当目的也能用于邪恶目的。因此，应当根据采用新技术的目的而非实现目的的手段评价新技术的合法性。有关个人增强的生命伦理学文献经常采用上述论断。例如，同意人类增强的观点通常主张，目前父母已经在利用各种方式使子女获得教育优势。为了使子女取得学业成就，精神药理学药物等新技术与提高师生比例、课外活动与私人辅导等传统手段没有区别。
这一观点看起来很有诱惑力。但这一观点的基础是对社会目的作出的专断的限缩解释。这显著影响了它的解释力。正如Ibo Van der Poel所主张，技术成果并不单纯实现其自身功能。在设计或使用技术成果的目的之外，这些技术会产生许多有益或有害的副作用。因此，我们评价这些技术时会纳入许多价值，如安全性、可持续性、人类健康与福祉用户友好性与隐私等。上述所有价值都能够帮助人们过上良好的生活，因此它们在道德上非常重要。一个特定目的通常有多种实现方式。这些手段实现目的的效率与效果有所差异，其副作用也各不相同。所以评价这些副作用的价值基础也应有所不同。因此，在评价促进子女学业成就的不同技术（无论是精神药理学还是其他技术）时，不能忽视它们的副作用。
但是，有关个人增强技术伦理的讨论常常忽视副作用的不可避免性及其（负）价值，以及由此带来的技术“不完善性”。与此同时，学界还有一种对特定技术干预的相关“目的”或功能作出限缩解释的倾向。然而，越是狭义地解释某一特定技术的功能，新技术越有可能被解读为对传统手段的直接（并且经类推没有问题的）替代。神学家与伦理学家Ronald Cole-Turner将抗抑郁药物与祷告作为达成“相同”目的的手段进行比较时，曾对这一点作出有力的论证：
如果将“改变人类意识”中的“改变”理解为一种可以量化的特定目的，利用技术就完全可以实现与传统手段相同的目的。但这种理解本身已经在特定目的与特定手段的全部后果之间建立了重要的联系。这也反映了一种追求特定化、量化、抽象于具体情境与意义理解事物的倾向。这一广泛存在于道德理论界的倾向因此非常“单薄”。运用这一思维对目的进行限缩解释后，我们将得出运用技术手段能够实现该目的的结论。故而，这种思维体现了对技术的内在偏好。
这种“单薄”表述的另一面是人类经验本质上的“深厚”性，即使在基因或神经学层面也是如此。例如，即使药物与祷告可能使我们产生同样的感觉，或产生同等水平的血清胺或其他主要神经递质，我们仍然可以在心理学角度对前述主张展开批判。祷告与药物实际上不会使我们产生相同的感觉。原因在于，即使在某些（如精神放松、信任、自信等）方面两者达到了相同的效果，但在其他方面（如意识到上帝施加的义务），两者并不相同。我们也可以在分子与细胞层面继续批判这一观点。祷告与药物实际上有不同的神经学后果。虽然两者产生相同水平的血清胺，但祷告是一种强大的精神活动，其神经学相关因素数不胜数。这些相关因素都会出现，其发挥作用的神经事件顺序与药效的发作顺序也明显不同。对改变作出狭义或“单薄”的解释并认为两种手段达到相同的目的，实际上等同于对技术的偏袒。任何手段和任何人类活动都会带来多种结果。有些结果是人们认识到的，有些则反之；有些正是人们所追求的，而有些则令人追悔莫及。如果全面考虑行为的结果，我们会发现明显不同的手段能够（并且通常）会造成显著不同的结果。
从这一角度出发，Greely主张的广义等价原则就变得不堪一击。但是等价原则对个人为改变自身意识而选择社会或生物医学干预手段是否具有指导意义？Levy通过考查一个中度抑郁患者的情形建构其伦理原则。该患者既可以选择服用抗抑郁药物改善情绪，也可以选择能够改善其心态的传统非生物技术，如谈话治疗或规律运动。谈话治疗能够以抗抑郁药物无法实现的方式促成自我认知，并且自我认知是一项非常有益的价值。但是考虑到其他因素，尤其是心理治疗等传统手段耗费的时间与金钱，个人有可能更加重视其他价值。因此Levy主张，改变人类意识的生物医学手段与传统手段有不同的副作用，这些副作用可能对个人产生价值（或负价值）。故而，两种干预手段在伦理层面并不相同。即使在个人自我管理的语境中，也必须按照个人的价值排序对干预手段作出选择。因此，Levy并未提出一个在监管与自利情境中将等价原则适用于社会与生物干预技术的普遍等价原则。他只是提出了一个更为适度的、有限的观点，认为对传统技术的偏好经不起批判性检验。换言之，在追求精神健康与自我创造的过程中，应基于具体情境分析每种干预手段，评价其具体内容后再决定采用或拒绝这些干预手段。由于这一微妙的原因，等价原则的含义发生了变化。变化后的原则主张，不能基于对技术手段未经检验的偏见选择自我管理干预手段。虽然这一主张几乎不容置疑，但其指导意义非常有限，笔者认为，这一观点将增加困惑而非阐明问题，因此应受到摒弃。
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基于制度设计的监管方法的合法性评价
如前所述，对基于制度设计的干预手段，一旦将关注点从个人为自身利益采用干预手段的情境转移到个人对他人进行干预的监管情境，就有必要进一步明确监管的含义。Black在2001年将监管界定为“为了达成一定结果，根据确定的标准和目的，持续地集中改变他人行为的过程。”考虑到监管治理领域的活动、制度与问题类型，这一定义显得过于宽泛。就文意而言，这一概念涵盖过多通常认为不属于监管的活动与关系。以父母鼓励子女食用更多蔬果和贸易公司的促销手段为例。两者都与一方当事人为影响他人行为运用权力有关，并且两者都产生权力运用与滥用等问题。这些问题同样引发了学界的广泛关注。但是，学者一般不会将这些问题作为他们的研究对象。Black最近的监管定义将监管的目的表述为“公开声明的一个或一系列目的”。但这一定义并未明确，对目的的公开表述，如何将影响一系列特定社会活动的有组织化的企图转变为监管目标，尤其是考虑到如今个人在公开网站上公开其活动、目的与志向的便利程度。Black在2008年重新表述的监管定义则更为贴切。在这一定义中，她将监管的目的界定为“通过法律和非法律的规则或规范及其实施与执行手段的结合，处理或解决共同的问题或实现特定的一个或多个目的”。将监管的含义限于为解决共同问题而进行管理行为或风险的有意图的活动，有助于精确把握保障公众参与制度的监管责任与监管合法性的有关问题。由于解决共同问题的干预手段影响社会诸多个人和群体，确定其合法性成为一个非常重要的问题。在接下来的讨论中，笔者将监管（或监管治理）理解为以解决共同问题为目的管理风险或行为的有意图的活动。
（一）国家对国民的监管：有效成果与法律价值等
尽管监管者将其决定描述为中立专业判断的结果，然而监管决定往往对国民与群体生活造成差别化影响，所以监管决定具有难以避免的政治维度，这是监管研究的一个核心洞见所在。对国家监管者而言，虽然存在学者表述的不同与法律传统的差异，但还是有一系列公认的规范合法性标准。在特定干预措施的效果之外，这些标准广泛结合了法律效和道义论等内容。接下来笔者将探讨基于制度设计的监管手段的合法性，主要关注国家为了监管目的对这些监管手段的应用。笔者亦将简述非国家行为体以监管和自利目的运用这些手段时可能发生的合法性问题。
由于监管是一种为解决共同问题管理风险或行为的目的性活动，应当首先根据监管技术的效果和效率评价其合法性。尽管基于制度设计的社会或生物医学监管技术取得了一定的成绩，但不能当然认为它们的效果与效率表现出色。相反，许多批评者已经注意到，在特定情境中，基于制度设计减轻或消除不良行为的技术通常效果不佳。原因可能是设计的不足使人们可以采取规避手段，或者设计仅仅使不良行为“转移”，而未能消除上述行为。数字黑客利用技术成功破解阻止访问数字媒体内容的数码设备就是一个典型的例子。而更为世俗的应变方法同样无处不在。例如，在20世纪70年代早期，美国曾在很短的一段时间内在机动车上强制安装安全带点火联锁系统。据报道，不愿意佩戴安全带的乘客或者切断电线、破坏系统，或者只是在系好安全带后坐在上面，而不佩戴安全带。更糟的是，一些犯罪情境预防的批评者声称，犯罪情境预防技术使人更倾向于在情境预防缺失的地区参与犯罪活动。犯罪情境预防可能适得其反，在整体上诱发而非预防犯罪行为。批评者同时指出，制度设计可能是一种非常僵硬的工具。它在试图减少不良行为时也会危及人类自由，无意中阻止良好的甚至为社会所鼓励的活动。例如，采用一次性医疗器械可能降低重复使用的感染风险，但是这一做法耗资巨大并且不具有可持续性。特别是当合理的消毒技术能使医疗器械变得安全卫生时，使用一次性医疗器械的成本与环境问题就会更加突出。
1.基于制度设计塑造社会环境的方法
对基于制度设计重塑社会环境的监管技术，来自不同学科背景的学者对其法律正当性等问题表示担忧。例如，网络学者通过分析限制、引导并控制网络用户行为的软件代码指出，国家在监管活动中对这一技术的应用破坏了若干法律原则。基于代码的监管措施并不透明，可能很难引人察觉，破坏监管政策的透明度原则。透明度的缺乏阻碍了安装与运营者对保障公众参与制度责任的承担，使监管对象既不能在事前参与设定该控制手段的过程，
“助推”与其他类似技术通过有意设计社会的“选择架构”鼓励个人实施良好行为。与上述技术类似，学者对这些技术也存有异议。其中最重要的反对意见通过实验心理学研究，发现个人在作出决定时普遍依赖“认知启发”，反而会普遍作出次理性（因此同时为次优）决定。许多助推技术在助推对象没有察觉时效果最佳。反对意见正是来自助推技术这种潜移默化的特性。这一特性造成的透明度缺失削弱了技术利用者保障公众参与制度的责任，限制了公民认识这些技术。基于制度设计的社会控制技术缺乏保障公众参与制度的事后责任的问题与事前公共参与的缺失有关。正如Morozov所言，国家采用的选择结构首先应当接受公众的检视与辩论。而这一要求在目前英国政府推行于各个政策部门的助推策略中却无迹可寻。
2.作为监管手段的生物医学干预
在基于制度设计直接针对人类生理功能进行干预的情形中，笔者在此只能触及问题的表面，但笔者将主张，首先，干预手段的效率与功效就是一个严峻的挑战，当这些干预手段直接针对人类意识与身体时尤为如此。问题首先在于针对性生物干预手段能否实现预期的效果。这些干预手段对人类健康可能产生的严重副作用则是另一个严重的问题。制药企业已经敏锐地注意到，药理物质功效与安全性的证明非常耗时、昂贵，充满了现实困难。然而，由于当今法律与监管框架的首要目的是保障用于医疗目的的药品与器械的安全性，这一框架可能无法充分保障出于非治疗目的使用的有关药品和器械的安全性。例如，Hank Greely指出，醋酸甲羟孕酮（MDA）是一种合成孕酮将这种药物用于男性，会降低其体内睾酮水平。美国的数个州将其用于对一些已定罪性罪犯的化学阉割。然而，美国食品药品监督管理局（FDA）仅仅批准将MDA作为女性节育手段。并且该药品用于化学阉割时的剂量已经达到了批准剂量的8-40倍。而这种对药物的“标签外”出售与利用（如果医生愿意开这种处方）却得到了法律的允许。不仅如此，人们还尽可能避免对这种药物的非治疗应用开展人体试验研究，因为这会引起FDA的密集监管审查。但有些反常的是，出于非治疗目的（包括化学阉割）对MDA的使用不属于FDA的监管审查范畴。由此，现状非常令人担忧。一方面，国家刑罚机关采取的化学阉割措施获得了允许；另一方面，即使在女性以较低剂量使用MDA的情况下，该药物仍可能引发骨质脱钙。因此，2004年该药物的标签上新增了一个“黑箱”警告。警告提示，除非患者没有其他替代药物，该药品不能服用超过两年。而该药物（以任意剂量）用于男性时是否具有这一副作用至今尚未明确。
基于制度设计的传统技术所产生的问题在人类生物监管技术中同样存在，但是，特定价值受技术影响的程度取决于该技术的具体应用方式。例如，化学阉割措施要达到效果，目前需要持续性常规使用MDA。这一监管措施因此只能在监管对象有明确认识的情况下得到实施。但将来科学家可能研发出纳米尺寸的给药系统。该系统可以在个人未察觉的情况下被植入人体，并能够以预定的时间间隔输送特定剂量的药物。受体接受干预时可能还意识不到干预措施的存在。这种情况下，干预手段的透明度可能大大减弱。
目前，至少基于两个原因，引发了更为严重的法律问题。第一，确定性与可预测性可能受到更大的损害。甚至Levy也认同，在公共政策问题上，应当优先考虑塑造社会环境的政策而非对现有能力的药理学或技术改进。原因在于，对一方面功能的生物医学增强通常导致其他方面功能的缩减（例如，通过改造基因对小鼠记忆力的增强也使小鼠对疼痛更为敏感）。第二，人类生物干预与基本权利有关。前文中，笔者曾提及Neil Levy的观点。Neil Levy认为，皮肤——颅骨屏障对改变人类意识不同手段的伦理评价没有显著意义。这一主张是其观点的必然推论。Levy认为，人类意识不限于人脑内部的活动，而且包括人们为了心智加工而应用的外部框架和认知资源（神经伦理学文献将该观点称为“延展认知理论”）。应注意的是，Levy并不主张对意识的直接干预没有伦理问题。更准确地说，Levy认为直接干预手段与其他通过改变社会环境间接干预意识的手段相较，没有特别的伦理问题。笔者（尚未成熟的）观点是，应当认真对待皮肤——颅骨屏障本身可能不是关键的伦理分界点这一主张。例如，《欧洲人权公约》（ECHR）第8（1）条赋予了私人及家庭生活受到尊重的权利。在司法实践中，自然人的身体完整与精神完整被纳入了该条的保护范围。由此，国家只有在非常有限且经过详细说明的情形下才能正当地实施干预行为。从直觉出发，与基于制度设计干预社会环境的传统方法相较，在公共政策中对人类生物医学干预方法的应用似乎带来了更为尖锐的法律问题。笔者迄今为止发现的文献数量相对稀少。有关文献试图在特定情境下就具体的生物医学干预措施作出探讨。其所涉及的干预措施包括化学阉割，对精神不健全者的强制性治疗，在审讯过程中使用吐真剂，在法庭程序中使用测谎技术以及精神记忆抑制。法学学者列举出为特定非治疗目的使用上述技术可能损害的一系列权利，但支持这些观点的论证通常较为牵强，具有很强的推测性。
目前，学者很难精确表述不以治疗为目的的生物医学干预措施如何涉及基本权利。如Michael Shapiro所述，涉及思想、行为、身体结构和外貌的生命过程将被切分并重新组合为与生理机能有关的其他形态。这种切分和重新组合的方式与我们当前作为思考与感觉工具的物质抽象完全不同。现有的行为控制工具仅限于效果不确定、不可靠的道德说教、通过监禁禁止行为、威慑和强迫。此外，可能还有效果生硬的烈酒、安眠药、咖啡、烟草，或者单纯的“当头一击”。通过劝说与教育对人类思想与感觉的改变是渐进并且至少能够部分抵抗的，而正是这种改变为现有法律规范发展提供了社会技术情境。然而，通过改变人脑的化学性质与结构引发这种精神功能的改变似乎有实质上的法律与道德差异。正如Shapiro所指出，意识侵扰的各种形态之间有巨大的差异，但我们目前还没有充足的描述性术语能够描述和评价它们。其部分原因在于人类对这种精神入侵进行技术控制的经验相对有限。Shapiro认为，接下来需要在法律框架中分析的不是吞服药片或接受注射对身体的侵犯，而是“意识侵害”。他认为对此并没有明确的先例。就此而言，不难想象通过社会环境而非直接干预神经功能进行意识侵害的可能方式。潜意识广告就是一个很典型的例子。特别需要指出的是，理解人类认知方面的发展已经证明，社会情境能够以非常简单的方式受到影响，使精神健全的成年个人普遍作出非理性回应。这些发现为监管制度设计策略，尤其是“助推”策略的提出奠定了基础。
因此，也许皮肤——颅骨屏障并不是关键的伦理分界点，而是总结有关具体伦理问题的一项指标。具言之，这些问题与各种改变人类意识的技术的道德合法性有关，包括其透明度、可逆性、影响个人理性决策能力的程度，以及上述技术是单独抑或共同发挥作用以实现自由与知情的同意，等等。而该指标是否可靠、精确、实用，能否准确把握重大伦理差异、是否过于生硬而不足以解决问题等问题，尚需进一步研究与思考。总之，虽然笔者并不认可一般性等价原则的价值或需要，但笔者认为，Levy认为应同时关注社会与生物医学干预形式，而非假设后者必然比前者更为可疑，这一观点是正确的。
（二）非国家行为体与基于制度设计的技术：防止权力滥用
非国家行为体采用上述技术时，应如何评价其合法性？为解决这一问题，必须明确利用这些技术的主体、对象、受益者与目的。据此，基于制度设计采用的任何特定干预手段的合法性，取决于控制者与的关系以及控制者追求的目的。例如，父母安装防止婴儿爬上或爬下楼梯的楼梯门，以保护子女的安全。也并没有多数群体或个体受其影响，因此不属于笔者所界定的“监管”干预。与之类似，连锁超市也可能有意设计商品的布局与陈列方式以鼓励消费（例如将糖果与薯片放置在收银台旁边，以刺激冲动消费）。在这一情形中，公司利用基于制度设计的技术追求自利商业目的而非解决共同问题，尽管为数众多的个人和群体可能受到这一刻意行为的影响，该行为也不属于“监管”干预。
基于制度设计的特定干预措施看似不具备“监管”目的，这并不意味着它们不会产生合法性问题。尤其是在非国家行为体出于非监管目的利用干预手段时，更应区分这两种情境。例如，法律价值等在评估国家基于制度设计采用的监管策略合法性的过程中居于中心地位。以这一视角评价超市为刺激消费采用的“助推”策略，则会发现，在市场经济中，无论如何强大而富有的商事公司，都不负有政府行为体行使权力时的义务。公司管理层的义务通过市场竞争机制实现，该义务针对股东和顾客，而非针对公民。公司也无须在表达观点或设计零售渠道时论证其公正性与中立性。反之，公司可以自由追求自利目的，只要其行为与活动不违反法律的规定。然而，这并不意味着，公司的一般活动或基于制度设计的控制策略不存在合法性问题。与此相反，有理由对强大的跨国公司以权力滥用方式利用技术的可能表示担忧。与监管治理领域相较，来自企业社会责任、商业/管理伦理、市场营销、公司法与竞争法领域的研究可能更有助于理解连锁超市为刺激消费采用的助推技术的合法性。迄今为止，监管治理研究所关注的主体主要包括但不限于根据国家或国际层面的正式法律命令运行的监管者。
由此可见，相对于社会控制方法，对非国家行为体基于制度设计采用的生物医学干预方法合法性的研究亦取决于利用生物医学干预方法的主体、对象、目的、成本以及成本与收益的分配方式。例如，有些父母让幼年子女服用非处方抗组胺类药物以改善其睡眠状况对该行为合法性的评价不仅依赖于其安全性与功效，也取决于如何理解父母子女关系的本质，特别是父母与子女的道德与法律权利义务以及两者之间的平衡。分析这一问题时，应当考虑干预行为的特定情境与目的，具体包括航空旅客之间的权利与义务，尤其是不具有完全道德与身体行为能力的人与其他旅客之间的关系
上述例子与私主体对基于制度设计的技术的利用有关。但是有很多非国家行为体既不属于国家机构，亦不属于商事营利性企业，它们实施符合本文监管定义的行为，有意识地参与以解决共同问题为目的管理风险或行为的活动。例如公平贸易国际或森林管理委员会（FSC）等社会与环境组织，或国际会计准则委员会基金会（IASC）、巴塞尔银行监管委员会（BCBS）等金融监管组织，都属于这种非国家行为体。Black认为这些监管者为合法性、权力与保障公众参与制度责任的认定带来了“疑难问题”。原因在于：第一，上述组织的活动并非基于国内法或国际法，亦未获得这些法律的授权。第二，能够获取资源以使这些组织承担保障公众参与制度责任的现有机构主体不明。第三，其活动过程的潜在公众参与者不易识别。
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接下来，笔者将研究反对这些监管合法性的最后一个理由，即道德与正义。笔者曾主张，在评价国家与非国家行为体基于制度设计采用的控制技术时，应当根据干预目的以及干预者与干预对象之间关系的本质与特征，分别采用不同的合法性标准。但除此之外，仍然存在基于道德和正义，普遍适用于国家与非国家行为体的共同合法性问题。无论基于制度设计的干预手段处于现实应用抑或构思阶段，干预手段出于监管抑或其他目的，这些合法性问题都现实存在。
有关道德问题首先来自对人表示尊重的基本道德义务。对此，应当根据有关技术及其具体应用情境加以认定。例如，某些助推技术（尤其是绕过个人理性决策程序的技术）故意利用人类无意中实施行为的倾向进行微妙的操纵。这种操纵手段在国家与非国家行为体进行助推的情形中都得到了适用，并因此可能违反待人以尊严与尊重的道德义务。在家庭关系中，这一问题同样存在。例如，在父母与幼年子女的关系中，通常认为无论从道德、法律抑或社会方面，父母都有广泛的自由，能够自主决定如何对待其子女。但这一自由并非不受限制。如父母将子女出卖为奴或者拒绝为子女提供基本的教育，在道德上都是不可接受的。父母实施的上述行为，侵害了子女的尊严及其拥有未来开放性的权利。与之类似，超市通过规划商品位置刺激消费可能是一种合理的商业惯例。但即便如此，餐饮业者在空气中喷洒胃饥饿素刺激顾客食欲以鼓励顾客消费的行为则无法接受，即使科学研究已经证明胃饥饿素对人体健康没有副作用。总之，基于制度设计的技术将他人视为物品，而非是能够进行理性思考的道德主体，由此，Bublitz和Merkel的观点非常有力。两者主张，与通过社会环境改变他人行为的非直接干预措施不同，应当假定直接针对他人意识与身体的生物医学干预措施在道德上存在问题。直接干预人类意识与身体的措施必然首先将他人视为客体而非主体，因此初步违反了康德有关待人以尊严与尊重的。此外，基于制度设计的“行为强制型”监管使个人别无选择而只能以周边环境所指示的方式行为。这一监管方式侵蚀了个人实施道德行为的空间。但现有法律学说与原则是否足以防范此类风险严重存疑。这一问题尚需更多法律与伦理思考。
另一方面，待人以尊严和尊重的义务可能不适用于个人对待自己的情形。有行为能力的成年人将自己作为机械的客体是否具有道德可接受性的问题引发了大量讨论。生物伦理学者经常根据个人真实性或自我异化理念讨论这一问题。但即使在这一情境中，还是存在上述观念未能充分捕捉的深刻道义问题。特别需要指出的是，人们对待自己和他人的方式及其为实现目的采用的手段都具有重要的表达维度。在评价以新技术和原有技术进行的控制时，这种表达呈现的社会意义都发挥着重要作用。例如，犯罪情境预防技术的批评者主张，犯罪情境预防表达了对作为道德主体的人的蔑视，认为人不能信任他人，无法进行道德上的自我约束甚至道德思考。同样，为促进患者安全对医疗设备的设计，一方面可能证明医生在提供医疗服务过程中难免犯错误这一认识；但另一方面，它也可以被解读为对医生专业能力与专业判断的不信任，这可能对医患关系造成不利影响。甚至主张有时可以将自己视为“机器”的Neil Levy也认为，将自己仅仅视作机器，的确可能危及人的理性，而过度操纵自身将危及人的主体性。这一观点是正确的。
人们对达成目的的手段作出的选择，可能改变其所偏好的社会类型，由此导致损害的扩散，并可能对人的集体认同与自我认识产生深远的影响。这些重要问题经常受到忽视，并且难以表达。原因在于，它们解决的是人类价值以及何者使人生有意义、有价值的复杂问题。有关新技术控制的道德合法性的难题之一在于，集体的社会、伦理与文化生活是大量决定与行为的产物。这些决定与行为由个人、公司、政府以及市民社会单独或共同作出。其目的具有多样性，其理由可能得到支持或受到谴责。对应用技术手段的方式作出的集体选择更有可能招致异议与反对。笔者不希望对自己的子女用药，以促使其镇静或增进其学业表现。笔者认为，这样的行为不利于子女的幸福。不仅如此，无论他们的行为有时多么难以理解和令人恼怒，药物的使用都将从根本上破坏笔者关于自己对子女所负义务（将子女视作人而非物体的义务）、人生的意义，以及子女对笔者的生活及其与他人关系带来的丰富性的理解。但笔者尚未对用药行为在道德上错误与否作出定论，并且其他父母如何抚养子女与笔者无关。然而，在有关子女成长的社会与教育环境的讨论中笔者不希望生活于存在不以治疗为目的对儿童用药这一现象的社会中，更不希望这一现象成为常态甚至受到期待。这就是对其进行监管的法律与伦理框架的重要性所在。为了共同决定是否禁止、限制，抑或允许甚至鼓励上述做法，并确认和发展保障这一选择的监管制度，公共讨论与学理讨论非常重要。
结论
本文中，笔者尝试确认并批判性地检验基于制度设计的控制技术的合法性，并批判性地将人类生物医学控制技术的合法性与基于制度设计针对社会环境开展的传统监管方法进行比较。笔者的分析触及了若干学科的大量文献。由此，笔者重新审视了监管治理研究中的监管概念，并表示最好将其界定为“为了解决共同的问题管理行为或风险的有意图的活动”。如此，笔者试图揭示新技术有关讨论中的常有观点存在何种缺陷。笔者讨论的观点包括技术具有道德中立性，以及生物与社会干预具有伦理等价性。
然而，这并不是认为，基于制度设计的传统监管方式的合法性问题的重要性不及直接针对人类生理机能的新型控制方式。在这一意义上，笔者完全支持Levy的主张，认为应同时关注影响人类功能与行为的社会和生物医学方法的合法性。对此类技术道德合法性的评价具有复杂性与重要性。应当随着技术水平的提升，尤其是生物医学干预人类意识能力的提高而不断修正有关评价结果。笔者在本文中的观点只触及这些问题的表面，具有试探性并有待于进一步完善。
那么，接下来，人类又将何去何从？对此，Jonathan Glover在讨论人类基因选择伦理时提出了一个实用的逻辑起点。Glover呼吁建立指导人类行为的价值框架，提出探索人性重要价值的起点是人类良善生活的观念。他指出，有关良善生活的伦理讨论具有两个主要传统，其一是人类繁荣，其二则是人的幸福。每一个起点都将导向有显著分歧的基因选择政策。这一分析思路亦可适用于对新旧技术干预的个人与集体选择。他认为，这两种视野对应于良善生活的两个方面，它们在赫胥黎所著《美丽新世界》中形成了鲜明的对比：一是人的需要与生活本身相适应（即人的欲望与欲望得到满足的程度相适应），二是人的生活包含多少人性的善，包括人与他人之间的关系、人的健康、人掌控自身生活的程度以及人所拥有的创造性空间。我们处于人类历史的关键点，开始以新近获得而不断扩张的力量操纵人类的精神与身体能力。这对人类繁衍有着深远的影响。人类的未来岌岌可危。但人类才刚刚开始关注这一强大能力的社会、伦理与法律含义，对其进行更多探讨已成为当务之急。
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《东方法学》2020年第1期目录与内容摘要
张心向 | 构成要件要素：从文本概念到裁判类型
来源：《东方法学》2020年第1期（总第73期）。转引转载请注明出处。
原标题：《凯伦·杨 | 人类生物医学干预是合法的政策监管手段吗？》